Desde el 3 de mayo de 2008, la #CDPD también forma parte del ordenamiento interno español, lo que significa, no solo que la misma puede ser aplicada por nuestros Tribunales, sino también que las normas españolas que recogen derechos fundamentales deben interpretarse a la luz de este tratado. De lo anterior se extrae tanto que la legislación debe adaptarse a lo establecido en la #CDPD, cuanto que jueces y tribunales deben resolver conforme a la misma.

En este sentido, y ante la todavía tibia recepción de este Tratado entre los operadores jurídicos, el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (#CERMI) ha elaborado esta Guía en aras a fomentar el uso y aplicación por parte de fiscales, abogadas y abogados, juezas y jueces y otros agentes implicados en el tráfico jurídico. Con la pretensión de acercarles a esta Convención y a su Protocolo Facultativo para que el compendio de derechos y libertades que recoge su articulado se garanticen y se reconozcan en su plenitud.

2. Las personas con discapacidad (y sus familias), un grupo social estructuralmente excluido.

En España más de cuatro millones de personas presentan una discapacidad, doce millones si se cuentan las familias, porque esta realidad no suele vivirse como una cuestión exclusiva, que se circunscribe a la propia persona, sino que irradia y tiene impacto en su entorno vital inmediato, sobre todo si surge con el nacimiento o en los primeros estadios de la vida.

En uno de cada cinco hogares hay una situación de discapacidad y está creciendo fundamentalmente por nuevas discapacidades y, también, por la discapacidad asociada al envejecimiento de la población, pues una vida más larga conlleva apariciones sobrevenidas de situaciones limitantes que antes no se encontraban. Esto supone un 9 % de la población y, si se desbroza esa imagen tan global, el 60 % son mujeres y un 60 % personas mayores de 65 años.

De estos cuatro millones de españolas y españoles con discapacidad, uno de ellos reside en el medio rural, con las dificultades añadidas de acceso a bienes sociales básicos de inclusión y de derechos que presenta estar en un entorno no propicio para la disposición de recursos. Vidas que hay que subrayar, ya que en sociedades fundamentalmente urbanas, tienden a ser discretamente omitidas.

Tradicionalmente, la discapacidad surgía en el nacimiento o en los primeros momentos de la vida, pero eso ha cambiado radicalmente. Cada vez nacen menos niños y niñas con discapacidad, y los que nacen con ella van a tener discapacidades que van a necesitar más apoyo en su recorrido vital. Pero este tipo es menor en número y, a veces, la discapacidad se presenta insospechadamente en la juventud como, por ejemplo, la discapacidad psicosocial o el propio envejecimiento de la población. Pero también están las nuevas y emergentes discapacidades, situaciones que antes no tenían, al menos, la importancia y la relevancia que están adquiriendo numéricamente ahora, como el daño cerebral adquirido, las enfermedades raras y otras formas de discapacidad que ahora mismo se están presentando en nuestra sociedad.

Si estos son los grandes rasgos cuantitativos, hay que hacer referencia a los cualitativos, porque son los que miden el grado de inclusión y de acceso a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.

La discapacidad presenta menores rentas y mayores gastos, es decir, más pobreza, porque este grupo social ingresa menos y tiene más gastos por razón de discapacidad. Un binomio profundamente perturbador que sitúa a este grupo humano en una situación objetiva de mayor pobreza, porque la pobreza y la discapacidad se autoalimentan, encontrando además dificultades muy severas para acceder a los derechos y a los bienes sociales básicos. En general, sigue existiendo una elevada dependencia de instancias ajenas a la propia persona, al entorno familiar o a prestaciones o recursos públicos o de la sociedad civil, lo cual dificulta el ejercicio de la autonomía personal y vida independiente.

En definitiva, la discapacidad sigue estando en una situación de exclusión permanente y estructural que todavía no ha sido reparada, pese a los 40 años de vida democrática y 11 años de vigencia de la Convención en España.

Esta exclusión sistemática de las personas con discapacidad con dificultades severas de acceso a bienes sociales básicos y al ejercicio regular de derechos fundamentales, de derechos humanos, hace necesario que las políticas públicas y la acción la legislativa consideren la discapacidad desde un enfoque exigente de derechos humanos. Su plena ciudadanía reside en la Justicia, articulada en torno a la Convención que, además de invocar, hay que hacer efectiva para convertirla en un verdadero garante de inclusión.

3. La situación de los derechos de las personas con discapacidad en España, un déficit de ciudadanía no resuelto.

Los derechos humanos de las personas con discapacidad siguen siendo una realidad precaria y deficitaria, con graves carencias y anomalías que nos alejan como país de unos estándares aceptables.

Así lo acredita el balance de los diez informes anuales en materia de derechos humanos y discapacidad elaborados por el #CERMI en el periodo 2008-2017, que coincide con la vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas(#CDPD).

Según estos informes, se confirma año a año, la situación de vulneración sistemática y estructural en esferas críticas para la inclusión y el bienestar de las personas con discapacidad como los derechos políticos, la autonomía económica, la educación, la ausencia de accesibilidad universal, el nivel de protección social adecuado o los recursos para la vida independiente, entre otras.

Entre las vulneraciones detectadas en estos informes, destacan que las mujeres y niñas con discapacidad están sistemáticamente en peor situación que los varones con discapacidad, destacando como más negativo la situación de las víctimas de violencia de género con discapacidad; la falta de incidencia de la Convención en las legislaciones autonómicas; o la desatención por parte de España de recomendaciones del Comité de la #ONU, que vigila el cumplimiento del Tratado.

Entre las conclusiones, a modo de recomendación, se pueden destacar las siguientes:

• La constatación de que el enfoque de los derechos que defiende la Convención sigue sin aterrizar en las leyes y políticas públicas de España.
• La accesibilidad universal es una de las esferas más críticas, considerándose el mayor fracaso del Estado español en la atención y promoción a la ciudadanía con discapacidad.
• La no prestación del servicio básico de la educación en condiciones de inclusión, que significa no admitir y no respetar los derechos de las personas con discapacidad y vulnerar la #Convención.  La educación debe ser inclusiva.
• La crisis económica vivida en España que provocó que los poderes públicos se retrajeran de su deber de proteger y promover los derechos humanos de las personas con discapacidad, una cuestión que incide en todo lo relativo a la protección social y a la autonomía personal. España como #Estado no mantiene un nivel de vida adecuado para las personas con discapacidad.
• Mientras el impacto de la #Convención sobre la legislación estatal ha sido objeto de relevantes estudios doctrinales, la incidencia en la legislación autonómica es una cuestión que ha pasado generalmente inadvertida y solo en los últimos años comienzan a verse ejemplos de investigaciones con óptica territorial.
• Respecto a las mujeres y niñas con discapacidad, se constata que están sistemáticamente en peor situación que los varones con discapacidad y, por tanto, en condiciones mucha más negativas que los hombres y mujeres sin discapacidad.   Las mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género, un 20 % del total, no tienen recursos adecuados que den respuesta a sus necesidades, como casas de acogida accesibles o profesionales que conozcan su realidad. Las mujeres y niñas con discapacidad tienen mayores dificultades en el acceso al empleo y pueden ser sometidas a esterilizaciones forzadas y aborto coercitivos. Además sila discapacidad es psicosocial (problemas de salud mental) se les limita o impide el acceso a los recursos destinados a las mujeres víctimas de violencia de género.

4. La discriminación de las personas con discapacidad y medidas para combatirla.

La discriminación se refiere al hecho de tratar a alguien de manera diferente y no necesariamente negativa. No obstante, la discriminación también puede significar que alguien trata a otra persona de manera injusta y desigual como consecuencia de sus características personales. Es a este segundo significado de la discriminación, al que se refiere el Derecho de los derechos humanos.

La Convención define la discriminación de manera siguiente en su artículo 2: “Por ‘discriminación por motivos de discapacidad’ se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.”

La Convención se refiere a la “discriminación por motivos de discapacidad”. Esta expresión abarca más que la “discriminación contra las personas con discapacidad”, ya que se centra no solo en proteger a las personas con discapacidad, sino en luchar contra la propia discriminación (para eliminarla finalmente), independientemente de que vaya dirigida contra las personas con discapacidad o las demás personas. Por consiguiente, la discriminación por motivos de discapacidad no apunta únicamente a las personas con discapacidad, sino también a las personas que, por diferentes razones, están asociadas a las personas con discapacidad

Aquí se recoge el enfoque social o de derechos humanos de la Convención respecto de la discapacidad. En lugar de “proteger a las personas con discapacidad”, que podría ser un enfoque de beneficencia en determinadas situaciones, la Convención se propone luchar contra la discriminación, es decir, contra las actitudes negativas y el entorno que colocan a las personas con discapacidad en una situación vulnerable o de marginación.

El propósito es abordar la esencia del problema. Si alguien sufre discriminación por motivos de una discapacidad percibida, eso pone de manifiesto que existe un prejuicio, por razón de discapacidad. Los derechos humanos intentan luchar contra esas actitudes negativas, y al hacerlo, cabe imaginar un mundo sin discriminación.

La lucha contra la discriminación exige algo más que meramente prohibirla. Exige también centrarse en la esencia de la discriminación indirecta —cambiando en primer lugar los prejuicios subyacentes de la sociedad que causan discriminación— mediante la promoción de la igualdad. Por esa razón, frecuentemente es necesario adoptar medidas específicas para alcanzar la igualdad de las personas que sufren discriminación, incluidas las personas con discapacidad.

Las medidas específicas en favor de una persona con discapacidad no se consideran discriminatorias, sino que constituyen un trato diferenciado justificado. Eso se reconoce en la Convención, cuyo artículo 5 4) dispone lo siguiente:

No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con Discapacidad.

Así pues, la Convención reconoce que, para garantizar la igualdad de facto con otras personas, en ocasiones tal vez sea necesario adoptar medidas específicas en favor de las personas con discapacidad.

Pero en un Estado de Derecho, se ha de hacer pedagogía de la denuncia como un instrumento para visibilizar y combatir las discriminaciones que cercenan los derechos humanos de las personas con discapacidad. Carecemos de una cultura de denuncia, que en el caso de la discapacidad viene motivado por el propio sufrimiento que conlleva recordar esa discriminación, la no credibilidad y, sobre todo, por las especiales barreras que encontramos para acceder a la Justicia, buscando reparación.

5. La Convención en España: imperativo jurídico ineludible y preferente.

• ¿Por qué una Convención de la Discapacidad?

A pesar de que las personas con discapacidad eran destinatarias, al igual que el resto de seres humanos, de la protección establecida por los Tratados de derechos humanos, en muchos casos dichas normas no se aplicaban, o se aplicaban de manera diferente –desventajosa- para este grupo social. Sumado a ello, hubo grandes deficiencias tanto por parte de los Gobiernos como por parte de los órganos de supervisión de los Tratados, a la hora de supervisar su cumplimiento en relación con las personas con discapacidad.

Estas insuficiencias han sido resaltadas a partir de Informes elaborados en el marco de Naciones Unidas, que tuvieron amplia repercusión y resultan de gran interés. Entre otras cuestiones, en dichos informes se llegó a la conclusión de que las personas con discapacidad eran de algún modo “invisibles” dentro del sistema de derechos humanos de la ONU. A diferencia de otros grupos -tales como mujeres y niños y niñas- las personas con discapacidad no contaban con un instrumento jurídicamente vinculante ni con un Comité que velara por la protección de sus derechos de manera expresa. Se contaba, sin embargo, con un instrumento específico sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero que no tenía rango de norma jurídicamente vinculante: las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad.

Esta Convención no crea nuevos derechos o lo que hace es modularlos conforme a criterios hermenéuticos específicos (tratamiento diferenciado, discriminación positiva,). Ya que sobre la base de la teoría de los derechos humanos todas las personas somos iguales, y por lo tanto tenemos los mismos derechos; pero nuestras circunstancias son distintas, y ello exige modulaciones específicas.

• Vigencia en España.

El Reino de España, con una celeridad desacostumbrada en este tipo de tratados internacionales, ha ratificado la Convención de la ONU y su Protocolo Facultativo, estando en vigor en nuestro país desde el 3 de mayo de 2008.

Desde esa fecha, la #Convención forma parte plenamente del ordenamiento jurídico español y es invocable ante las autoridades políticas, judiciales y administrativas. Sus dispositivos de garantía, protección y amparo están vigentes y ahora, es el momento de darla a conocer y difundirla, para que las personas con discapacidad tomen conocimiento y conciencia de que cuentan con un nuevo instrumento para la eficacia de sus derechos.

• Naturaleza jurídica.

Una Convención o Tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que tiene fuerza vinculante. Es decir, que es de obligado cumplimiento para los Estados una vez que lo firman y ratifican.

Una vez que se aprueba por la Asamblea General de Naciones Unidas, la Convención se abrirá a la firma y ratificación, o a la adhesión, por parte de todos los Estados y organizaciones de integración regional.

No obstante, la Convención no entra en vigor (y por tanto no es obligatoria para los Estados parte) hasta que se cumpla un número específico de ratificaciones. En el caso de esta Convención, la misma entrará en vigor a los treinta días de que la hayan ratificado. 20. Estados parte.

Una vez alcanzado el número estipulado de ratificaciones, la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008.

Los Estados parte se comprometen a adoptar una serie de medidas para asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna por motivos de discapacidad (Art. 4).

En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención, los Estados Parte celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan (Art. 4). Asimismo, se establece la obligación de los Estados Parte de recopilar datos y estadísticas, que les permita formular y aplicar políticas a fin de dar efecto a la Convención (Art. 31).

Finalmente, los Estados Parte reconocen la importancia de la cooperación internacional y su promoción, y se encuentran obligados a tomar medidas apropiadas y eficaces a dicho fin. En los casos en que corresponda, lo harán en asociación con las organizaciones internacionales y regionales pertinentes y la sociedad civil, en particular organizaciones de personas con discapacidad (Art. 2).

• Estructura

El texto dispositivo de la Convención consta 50 artículos, además de un preámbulo, que pueden compendiarse de la manera siguiente manera:

Preámbulo:En él se establece el contexto general y se exponen importantes cuestiones de fondo, como la relación entre la discapacidad y el desarrollo.

Art. 1 Propósito:Se establece el objetivo de la Convención, que es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. En este artículo se explica, asimismo, quiénes están incluidos en la expresión “personas con discapacidad”.

Art. 2 Definiciones: Define conceptos clave de la Convención, a saber, la comunicación, el lenguaje, la discriminación por motivos de discapacidad, los ajustes razonables y el diseño universal. No se facilitan definiciones propiamente dichas de las expresiones “personas con discapacidad” ni “discapacidad”, ya que se ha adoptado conscientemente la decisión de considerarlas conceptos que evolucionan.

Art. 3 Principios generales: Los principios generales son muy importantes para interpretar y poner en práctica los derechos y otros artículos de la Convención. Si se tienen dudas acerca del significado de un artículo, pueden remitirse a los principios y usarlos como orientación; por ejemplo, cuando establezcan servicios de apoyo para la toma de decisiones, los encargados de formular políticas deben basarse en el respeto de la autonomía de la persona para garantizar que el individuo tenga máxima autonomía en la adopción de decisiones.

Art. 4 Obligaciones generales:Además de reconocer los derechos de las personas con discapacidad, la Convención determina quiénes tienen la obligación de ocuparse de esos derechos, qué tienen que hacer y cuándo (por ejemplo, inmediata o progresivamente).  Todas las obligaciones son importantes. Se examinan con más detalle en las páginas que siguen. Como por ejemplo: Los Estados Parte han de adoptar progresivamente medidas, hasta el máximo de sus recursos disponibles, para lograr el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Eso es importante porque se reconoce que el nivel de desarrollo de un país puede afectar al ritmo al que aplican determinados artículos de la Convención. Sirve como comprobante interno de la realidad del país en cuestión. Obsérvese que, en virtud del Protocolo facultativo de la Convención, los derechos económicos, sociales y culturales podían ser invocados ante tribunales incluso antes de la aprobación del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el 10 de diciembre de 2008.

Existe también la obligación de celebrar consultas estrechas y colaborar activamente con las personas con discapacidad en relación con la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones que afecten a tales personas. Ello pone de manifiesto el principio general de participación e inclusión del artículo 3, al que dota de más fuerza al imponer al Estado una obligación al respecto.

Arts. 5 a 30: Cuestiones intersectoriales:La Convención constituye un sólido marco de no discriminación e igualdad que repercute en todos los derechos de carácter civil, cultural, económico, político y social que en ella se consignan. El artículo 5, dispone que los Estados partes han de garantizar la igualdad a las personas con discapacidad y prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad.

Esa prohibición general se detalla más en el ámbito de derechos concretos, en el sentido de que se explica en qué consiste la discriminación por motivos de discapacidad en sus respectivos contextos y qué medidas han de adoptarse, incluidas las positivas, para alcanzar la igualdad de hecho. Además, la Convención dispone que tales medidas no se considerarán discriminatorias.

Al artículo 5 siguen artículos temáticos de aplicación general a toda la Convención. Entre ellos figuran el artículo 6, relativo a las mujeres con discapacidad, y el artículo 7, relativo a los niños y niñas con discapacidad.

Arts. 5 a 30: Derechos concretos: La Convención abarca la gama completa de derechos humanos. Como clara expresión de la interdependencia y de la igualdad de rango de todos los derechos humanos, combina los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales.

En sus artículos sustantivos aclara el contenido y el alcance de los derechos humanos que se reconocen a todas las personas, en el sentido de que quedan también incluidas las personas con discapacidad.

Como novedad, la Convención establece una serie de medidas que imponen a los Estados la obligación de hacer algo que resulta necesario para garantizar los derechos; no obstante, tales medidas no guardan una relación directa con un derecho en particular. Entre ellas cabe mencionar las relacionadas con lo siguiente:

• La toma de conciencia.
• La accesibilidad.
• Las situaciones de riesgo y emergencias humanitarias.
• El acceso a la Justicia.
• La movilidad personal.
• La habilitación y rehabilitación.
• Los datos y estadísticas.
• La cooperación internacional.

Art. 32: Cooperación internacional:Parasubrayar la importancia de la cooperación internacional, incluida la cooperación para el desarrollo, a los efectos de la observancia de los derechos consignados en ella, la Convención tiene un artículo independiente sobre esa cuestión. El artículo se basa en la práctica anterior de los tratados de derechos humanos que se ocupaban de la cooperación internacional, habitualmente en artículos relacionados con el progresivo ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. En el artículo 32 figuran también con más detalle los tipos de medidas a través de las que la cooperación internacional puede contribuir a promover la Convención (por ejemplo, la cooperación en la investigación, en el sentido de velar por que la cooperación para el desarrollo sea inclusiva y accesible para las personas con discapacidad).

Arts.31 y 33: Medidas de aplicación y seguimiento: En esos artículos se establecen medidas de aplicación y seguimiento. El artículo 31 dispone que los Estados partes recopilarán información adecuada, incluidos datos estadísticos y de investigación, que les permita formular y aplicar políticas, a fin de dar efecto a la Convención. En el artículo 33 se exponen las diversas medidas que los Estados Parte han de adoptar para establecer marcos nacionales de aplicación y seguimiento.

Arts. 34 a 39: El Comité:A partir del artículo 34, la Convención detalla su estructura institucional. Establece el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual está facultado para recibir y examinar informes periódicos de los Estados Parte.

Art. 40: La Conferencia de los Estados parte:La Convención establece una Conferencia de los Estados Partes con el fin de considerar todo asunto relativo a la aplicación de la Convención.

Arts. 41 a 50: Disposiciones finales:La Convención establece los procedimientos necesarios para la firma, la ratificación y la entrada en vigor y otros requisitos pertinentes.

• Principales contenidos.

Igualdad y No Discriminación.

Este derecho tiene una aplicación transversal en todos los artículos de la Convención. Se reconoce que las personas con discapacidad son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en los mismos términos que las demás personas (Art. 5).

Accesibilidad.

A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas apropiadas para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y otros servicios e instalaciones abiertas al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, tanto visibles como invisibles,  en una serie de ámbitos (Art. 9).

Los Estados Parte deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, de los siguientes derechos:

• A la vida (Art. 10).
• A la protección ante en situaciones de riesgo, incluidas situaciones de conflicto armado, emergencias humanitarias y desastres naturales (Art. 11).
• Al igual reconocimiento como persona ante la ley y de la capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida (Art. 12).
• Al acceso a la Justicia (Art. 13).
• A la libertad y seguridad de la persona, procurando que no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente; y que la existencia de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad (Art. 14).
• A la protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Art. 15).
• A la protección contra la explotación, la violencia y el abuso, tanto en el seno del hogar como fuera de él (Art. 16).
• A la protección de la integridad personal (física y mental) (Art. 17).
• A la libertad de desplazamiento, a la libertad para elegir su residencia y a una nacionalidad (Art. 18).
• A vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (Art. 19).
• A la movilidad personal con la mayor independencia posible (Art. 20).
• A la libertad de expresión y de opinión y acceso a la información (Art. 21).
• Al respeto de la privacidad y la protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas contra su honor y su reputación (Art. 22).
• Al respeto del hogar y de la familia y a la igualdad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales (Art. 23).
• A la educación inclusiva a todos los niveles, así como a la enseñanza a lo largo de la vida (Art. 24).
• A gozar del más alto nivel posible de salud (Art. 25).
• A la habilitación y rehabilitación para lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (Art. 26).
• A tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad (Art. 28).
• A un nivel de vida adecuado y a la protección social, para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida (Art. 28).
• A participar en la vida política y pública (Art. 29).
• A participar en la vida cultural, las actividades recreativas, el esparcimiento y el deporte (Art. 30).

6. El Protocolo Facultativo.

El Protocolo Facultativo a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad es un documento que está compuesto por 18 artículos y fue aprobado, el 13 de diciembre del 2006, por la Asamblea General de la ONU, junto con la Convención.

El Protocolo Facultativo contiene un conjunto de disposiciones mediante las cuales se fijan las condiciones para la recepción y tramitación de quejas o denuncias individuales por parte del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, y de personas o grupos de personas, que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de violaciones de las disposiciones de la Convención.

El carácter facultativo u opcional que tiene este protocolo a la Convención, indica que un Estado que haya firmado y ratificado la Convención, o se haya adherido a ella, convirtiéndose en Estado Parte, puede o no convertirse en Estado Parte del Protocolo Facultativo. Consecuentemente, la firma y ratificación o adhesión a él, es independiente a la de la Convención.

El Protocolo Facultativo da al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad la autoridad para examinar denuncias individuales de violaciones de cualquiera de los derechos consagrados en la Convención, cuando la persona haya agotado las vías de recurso en el nivel nacional.

Los Estados Partes de la Convención deben firmar y ratificar el Protocolo Facultativo por separado, y deben ser parte de la Convención para poder hacerlo.

7. Quejas ante la ONU (Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad).

En el Protocolo Facultativo confiere potestad al Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, órgano integrado por 18 expertos y expertas independientes, para recibir y considerar las comunicaciones presentadas por personas o grupo de personas, o en nombre de esas personas o grupo de personas, que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos reconocidos y protegidos por la Convención.

Las comunicaciones presentadas por personas o grupo de personas o en nombre de ellas, que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado que sea parte de la Convención y del Protocolo Facultativo, se regirán por lo indicado en los artículos 1 y 2 del Protocolo Facultativo en concordancia con el artículo 55 y siguientes del Reglamento del Comité.

El Comité no recibirá comunicación alguna que concierna a un Estado parte en la Convención que no sea parte del Protocolo Facultativo, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 1 del mismo Protocolo y con el párrafo 3 del artículo 55 del Reglamento del Comité.

Las comunicaciones deberán presentarse por escrito o en otro formato, que permita que el contenido se pueda transmitir en un formato legible al Estado parte, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 55 del Reglamento del Comité, en relación con el artículo 24 del Reglamento.

Son idiomas de trabajo de la Secretaría el español, el francés, el inglés y el ruso. Cualquier comunicación deberá presentarse en uno de estos idiomas.

El Comité aplicará los criterios establecidos en el artículo 12 de la Convención, reconociendo la capacidad jurídica de los autores y/o de las supuestas víctimas, ante el Comité, independientemente de si dicha capacidad ha sido reconocida por el Estado parte contra el cual se dirige la comunicación, ello de conformidad con el párrafo 2 del artículo 68 del Reglamento del Comité.

El Comité examinará las comunicaciones presentadas por la/s presunta/s víctima/s, o por quienes cuenten con un poder de estas para actuar en el caso (del cual se deberá adjuntar una copia, en formato libre). Quien presente una comunicación en nombre de personas o grupos de personas, sin que conste el consentimiento de estas, deberá justificar por escrito la razón por la cual la supuesta víctima o las supuestas víctimas no puede/n presentar la comunicación ella/s misma/s y por qué no presenta carta de poder.

El Comité considerará inadmisible una comunicación, de conformidad con el artículo 2 del Protocolo Facultativo cuando esta:

1. Sea anónima.
2. Constituya un abuso del derecho a presentar una comunicación o sea incompatible con las disposiciones de la Convención.
3. Se refiera a una cuestión que ya haya sido examinada por el Comité o ya haya sido o esté siendo examinada de conformidad con otro procedimiento de investigación o arreglo internacionales.
4. No se hayan agotado todos los recursos internos disponibles, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente o sea improbable que con ellos se logre un remedio efectivo.
5. Sea manifiestamente infundada o esté insuficientemente sustanciada; o
6. Los hechos objeto de la comunicación hubieran sucedido antes de la fecha de entrada en vigor del Protocolo Facultativo para el Estado parte interesado, salvo que esos hechos continuasen produciéndose después de esa fecha.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Protocolo Facultativo, el Comité pondrá en conocimiento del Estado Parte, de forma confidencial, toda comunicación que reciba con arreglo al mismo, en virtud del artículo 3 del Protocolo Facultativo y del párrafo 1 del artículo 70 del Reglamento del Comité.

8. ¿Cómo invocar la Convención?

El artículo 96 de nuestro Texto Constitucional español, dispone que los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

La Convención versa fundamentalmente sobre el reconocimiento de los derechos humanos de las personas con discapacidad y en esa línea hay que resaltar el artículo 10.2. de la Constitución española, que señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

La interrelación de los dos preceptos de la Norma fundamental significa que la Convención como tratado es una norma jurídica al igual que lo son las leyes, decretos o cualquier otro tipo de norma y puede y debe ser invocada ante los tribunales de justicia en defensa de los derechos de las personas con discapacidad y sus familias.

Pero, además, se muestra un alcance singular porque no solo obliga al intérprete de las normas de derechos a utilizar las normas internacionales, sino porque sitúa a estas en un nivel supralegal.

Por otra parte, el Artículo 28 de Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dedicado a la eficacia, recoge que las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados, solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional. Y además que los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor.

En definitiva, desde la entrada en vigor en nuestro Ordenamiento de la Convención, se ha constituido como un referente inexcusable para la interpretación de las normas de derechos y los preceptos señalados son los que pueden ser utilizados para su invocación.

9. ¿Qué derechos protege, promueve y asegura la Convención?

• El derecho a la igualdad y no discriminación por motivos de discapacidad (Arts. 2, 5, 3, 4 y 9).

El derecho a la igualdad y no discriminación por motivos de discapacidad, son los ejes fundamentales sobre los que versa la Convención. Es de especial importancia alentar el cumplimiento de este derecho en las actuaciones de todos los operadores jurídicos teniendo como guía y referente lo aquí expuesto.

El derecho a la no discriminación por motivos de discapacidad, dada su relevancia, se refleja a lo largo de todo el articulado, pero se encuentra especialmente reconocido, en primer lugar, en los artículos introductorios, que establecen las líneas generales de actuación de la Convención. En el artículo segundo se recoge la definición de “discriminación por motivos de discapacidad”, término que, superando la concepción anterior, incluye la necesidad de proteger a aquellas personas que, al estar vinculadas a personas con discapacidad, también son víctimas de tales discriminaciones. Además, tanto en los Principios Generales (Art. 3), como en las Obligaciones Generales (Art. 4) se hace mención a dicho principio vertebrador, quedando patente su fuerza argumental.

Por ende, el Art. 5, se centra en ensalzar la necesidad de una efectiva igualdad, incidiendo en la posible aplicación de medidas punitivas por el Estado ante situaciones de desigualdad ante la ley, así como la necesidad de promoción de las medidas pertinentes que sirvan de prevención y de solución ante tales vulneraciones. Esto constituye el precepto como objeto de una más compleja protección por parte del cuerpo de operadores jurídicos, implicando la necesidad de vigilar tanto su aplicación, como las violaciones que sufren las personas con discapacidad.

Tanto el derecho a la igualdad, como la no discriminación por motivos de discapacidad, encuentran amparo Constitucional en el Art. 14 de la Constitución Española, que promulga y consagra la igualdad ante la ley, y protege a cualquier persona de sufrir tratos desiguales negativos por razón de “cualquier condición o circunstancia personal”, entendiéndose incluidas las personas con discapacidad, objeto de protección.

Y es en el terreno de la accesibilidad, donde se reflejan la mayor parte de las denuncias contra la igualdad de las personas con discapacidad. Es la accesibilidad (Art. 9 CPCD) otro de los ejes fundamentales que deben vertebrar, por una parte, las políticas gubernamentales provenientes de las Administraciones públicas, como por otra, el sentido último que debieren adoptar las resoluciones y actuaciones jurídicas de todos los operadores jurídicos.

Por todo lo expuesto, es de especial relevancia hacer hincapié en la eliminación y protección de cualquier -y ante cualquier- tipo de discriminación que sufran las personas con discapacidad. Por ello, los operadores jurídicos tienen el deber de actuar y aplicar sus mandatos, teniendo siempre presente los anteriores preceptos.

• El derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley (Art. 12).

Siguiendo con los derechos reconocidos en el Art. 14 de la Constitución, no hay que dejar de lado la necesidad de un efectivo reconocimiento igual ante la ley de todas las personas, sin que medie discriminación de raza, sexo u otras circunstancias personales o sociales.

Por ello, la Convención en su artículo 12, enuncia la necesidad de que las personas con discapacidad sean consideradas con un “Igual reconocimiento como persona ante la ley”. La redacción de dicho artículo ha dado un giro con respecto a lo que se encuentra recogido en la Constitución, al hacer uso del término “como persona”. Han sido muchas luchas provenientes de numerosas organizaciones sociales, para conseguir que se reconozcan como personas con plena personalidad jurídica a las personas con discapacidad.

Del primer apartado se desprende, que se dota a las personas con discapacidad, de plena capacidad jurídica para la titularidad y ejercicio de sus derechos. En el apartado segundo, se refiere a la capacidad de ejercicio de los propios derechos, siendo así un componente inherente de la capacidad jurídica.

En el tercer inciso, se obliga a los Estados Parte a adoptar medidas pertinentes para proporcionar apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y en el apartado 4, del referido artículo, se exhorta a los Estados partes a tomar las medidas necesarias para que las personas con discapacidad puedan desarrollar en su plenitud el ejercicio de su capacidad jurídica teniendo siempre en cuenta sus voluntades y preferencias, evitando que exista ningún tipo de interés o influencia indebida, protegiendo cualquier abuso de poder por parte de las personas que debieran ser salvaguardas y apoyo para ellas..

Desde el #CERMI, se anima a la totalidad de operadores jurídicos a que tengan presentes este mandato, pues el grueso de las denuncias y quejas recibidas por el Comité, que han puesto en tela de juicio la aplicación de la Convención por parte del Estado Español, vienen derivadas de una mala praxis de este precepto al perder de vista del hecho de que las personas con discapacidad, ya sea esta física, mental, sensorial, intelectual, cognitiva o del desarrollo, u otra posible, son personas con capacidad jurídica, voluntad, y derechos.

• El derecho al acceso a la Justicia (Art. 13).

El análogo de este artículo en nuestra Constitución, lo encontramos en el artículo 24, que versa en su párrafo primero: “1.Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

Esta prohibición a la existencia de la indefensión, es a la que se alude en el artículo 13 de la Convención, al pedir que los Estados partes tomen medidas de adaptación. Pues tal y como determinó, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1984, la indefensión se origina cuando de forma ilegítima se priva o limita los medios de defensa que se pueda producir en el seno de un proceso, provocando que una de las partes –en este caso, la persona con discapacidad– sufra un detrimento de sus derechos e intereses sustantivos.

La no adaptación de los procedimientos penales, la no formación ni capacitación del personal -tanto judicial como policial y penitenciario–, y el hecho de no proporcionar medios adaptados a las capacidades personales de cada persona, es sin dudarlo un reflejo de la situación de indefensión y obstaculización al acceso efectivo a la justicia que sufren todas las personas con discapacidad. Ante la dificultad que supone enfrentarse a un procedimiento judicial, muchas veces se abstienen de llevarlo a término mediante la interposición de la correspondiente demanda o denuncia por la ausencia de ajustes y medidas de apoyo adecuados para cada tipo de discapacidad. En otras ocasiones, la defensa de sus derechos e intereses se ve perjudicada por los mismos motivos.

• El derecho a la libertad y seguridad personal (Art. 14).

 El disfrute del nivel de protección y seguridad frente a las violaciones de derechos humanos que concurren debiera ser el mismo para las personas con discapacidad. Hechos como la privación de la libertad de forma arbitraria, la provocación de daños físicos y la privación de alimentos, deben ser eliminados y denunciados. Así queda recogido tanto en la CDPD, como en el Título I de la Constitución Española, en el Art. 17.

Siempre que se produzca cualquier privación de libertad, ha de ser conforme a la ley sin que el hecho de que exista una discapacidad justifique, por sí mismo, una privación de la libertad con carácter preventivo, debiendo ser esta Convención el punto de partida a la hora de llevar a cabo tales medidas.

Los casos de internamiento forzoso son un claro ejemplo de violación de este derecho en tanto que, ante la realización de dichas prácticas, se sigue manteniendo una perspectiva paternalista asistencial superada por la CDPD, por un modelo de acompañamiento y apoyo en la toma de decisiones.

Este modelo de acompañamiento desarrolla ciertas medidas que se basan en la eliminación de estos internamientos y tratamientos forzosos que atentan contra la libertad y la seguridad personal de las personas con discapacidad, siendo solo aceptados en aquellas situaciones en las que peligre la vida o integridad física del paciente o de terceros, o en los que el tratamiento deba ser suministrado en un entorno hospitalario.

• Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (Arts. 8 y 22).

 El Art. 8 de la Convención, incluye la necesidad de toma de conciencia de los Estados Parte acerca de los derechos de las personas con discapacidad. La lucha contra los estereotipos, prejuicios y prácticas nocivas ante este grupo social, deben ser tratadas adecuadamente a través de los medios de comunicación, haciendo hincapié siempre en una exhaustiva formación mediante campañas de sensibilización dirigidas a toda la sociedad, para incluir e involucrar a las personas con discapacidad en la esfera pública desde el conocimiento, el respeto y la rigurosidad.

Es en el apartado c) del inciso segundo, donde se recalca la necesidad de que las imágenes e información que los medios utilicen para mostrar a las personas con discapacidad en estas campañas sea de acuerdo con el propósito de la Convención.

Por mor del Art. 22 de la CDPD no se debe permitir que las imágenes sean producto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, de la familia u hogar, de dichas personas. En el derecho español tampoco son admisibles dichas violaciones de acuerdo con el Art. 18 de la CE, cuyos postulados son desarrollados por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que otorga a dichos derechos el carácter de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, admitiendo que el titular preste autorización y consentimiento “por sí mismos si sus condiciones de madurez lo permiten”, o por el representante legal en cuestión.

Sin embargo, la Convención vela por todas aquellas personas, que no pudiendo prestar consentimiento expreso de su voluntad sobre el uso de su imagen, sufren estas injerencias en favor del interés personal de sus representantes legales, siendo sujetos de derecho que necesitan de una especial protección

• El Derecho a una vida independiente y a ser incluida en la comunidad (Art. 19).

Es esta nueva visión de apoyo en la toma de decisiones que adopta la CDPD, la que se materializa en el Art. 19 de la Convención, al dejar de lado las medidas paternalistas y asistenciales, y querer dotar de independencia y autonomía a las personas con discapacidad, siendo incluidas en la comunidad con las mismas oportunidades de las que gozan las demás personas.

Estas oportunidades, se refieren tanto al acceso físico a instalaciones y servicios comunitarios, como al respeto a la intimidad personal y decisoria en cuanto a la elección de su lugar de residencia, y a la elección de quién va o no, a acompañarlos. Hay que facilitar su independencia, no restringir sus posibilidades vitales, fruto de su libre elección.

El #CERMI ha destacado en diversas intervenciones la necesidad de potenciar e implantar en el Sistema para la Autonomía y la Atención a la Dependencia (SAAD), la perspectiva de derechos humanos que exige la Convención en aras a capacitar y posicionar en igualdad de oportunidades, mediante el ofrecimiento de apoyos y recursos necesarios y adecuados a la persona con discapacidad.

Así, es preciso promover la vida independiente, que significa que la institucionalización (formas y centros separados de vida colectiva de personas con discapacidad con personas con discapacidad) no es una respuesta adecuada desde la óptica de la Convención. Mientras no se logren formas de vida plenamente inclusivas, hay que regular la protección jurídica de las personas institucionalizadas, ya que  existen una serie de principios y derechos que establece la Convención como: la libertad de elección del usuario y su participación en el diseño de la atención que recibe; prestaciones y servicios orientados a promover la vida independiente y la autonomía personal; la accesibilidad en sentido amplio, incluido el derecho a la información; la participación efectiva de la ciudadanía con discapacidad, a través de sus organizaciones representativas, que no están incorporados materialmente en el SAAD, y por tanto constituyen objeto de violaciones a tales derechos.

• El derecho a formar una familia (Art. 23).

El Art. 23 de la Convención es sin duda uno de los que más opiniones suscitan y por ende ha desencadenado más debates respecto de su aplicación en los Estados Partes. De una forma sucinta, se extrae del título y del primer apartado, que las personas con discapacidad deben poseer el derecho a escoger dónde, cómo, y con quién vivir, así como el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro.

Sin embargo, este argumento es la base sobre la que se sustentan las denuncias de las numerosas violaciones de derechos a las mujeres y niñas con discapacidad en España, en tanto que nuestro Código Penal, al tiempo de la elaboración de esta Guía, sigue teniendo redactado en su artículo 156.2, la posibilidad de que se produzca la práctica de esterilizaciones forzosas a personas con discapacidad (en la práctica, abrumadoramente a mujeres y niñas), sin necesidad de que medie su consentimiento. Este apartado ha sido una de las recomendaciones de actuación del Comité a España, en el año 2011, debido a que vulneraba dicho artículo de la Convención, considerándolo contra los principios generales de los derechos humanos.

Sin ahondar en este epígrafe sobre la materia -pues a posteriori será desarrollada en el marco del análisis de la mujer con discapacidad en la Convención-, sí es necesario mencionar la necesidad de tomar como guía estas palabras, a fin de evitar que los Estados Parte omitan la adopción de las medidas pertinentes para garantizar a todas las personas con discapacidad, la existencia de una vida en familia, de la libertad sexual y reproductiva y de la no separación de niños y niñas de sus padres, contra su voluntad.

• El derecho a una educación inclusiva (Art. 24).

Junto con el artículo 23, este punto es sin duda uno de los artículos peor aplicados en el ordenamiento jurídico español, y que ha recibido mayores críticas por parte del Comité de la ONU. Tal y como afirmaba el último informe de la ONU sobre educación de las personas con discapacidad en España (2018), “se ha perpetuado un patrón estructural de exclusión (…) educativa discriminatorio, basado en la discapacidad, a través de un modelo médico que afecta desproporcionalmente, y en especial a las personas con discapacidad intelectual o psicosocial y a las personas con discapacidad múltiple”.

Las personas con discapacidad deben tener acceso en condiciones de igualdad a una educación inclusiva y a un proceso de aprendizaje que englobe el total del proceso educativo, desde la educación primaria, hasta la formación profesional. ¿Qué supone? Este derecho implica que los Estados proporcionen medidas adecuadas al desarrollo de este precepto en cuanto que deben facilitar medios de comunicación alternativos, realizar ajustes en el currículo de aprendizaje y sobre todo formar a profesionales en todas las áreas que puedan atender con total capacidad a las personas con discapacidad en la esfera educativa. Este es uno de los mayores problemas a la hora de evaluar si se posee un sistema en el que educación inclusiva es o no un realidad.

España, tras la crisis, no ha llevado a cabo un ejercicio presupuestario transparente que permita identificar qué recursos son destinados a la implantación efectiva de la educación inclusiva, lo cual se refleja en una situación de incertidumbre con respecto a qué medios van a poder o no disponer las personas con discapacidad en los centros educativos. Por ello, se ha de tener en cuenta la necesidad de formación de profesionales, de las prestaciones de medios, recursos y la adaptación de accesos en aras a obtener una situación de igualdad desde el punto de partida.

• El derecho a un nivel de vida adecuado (Art. 28).

El Art. 28 de la CDPD enuncia que los Estados Partes deben asegurar que las personas con discapacidad y sus familias tengan acceso a alimentos, vivienda, vestido y agua potable; que las personas con discapacidad tengan acceso en condiciones de igualdad a la red pública de protección social, es decir, a vivienda pública, beneficios de jubilación, programas de protección social, lo cual queda enmarcado dentro de los llamados Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Por otra parte, también deben ser partícipes de los programas de reducción de la pobreza, así como que las personas con discapacidad y sus familias que vivan en situaciones de pobreza tengan acceso a la asistencia del Estado para sufragar gastos relacionados con su discapacidad. Es conocido que el 31,5 % de las personas con discapacidad sufren situación de pobreza en España, un 28% más de lo que la sufren las personas sin discapacidad. Además, si ponemos nuestro punto de vista, desde un enfoque de género, es resaltable que la mayor población que sufre estas situaciones, está compuesta por mujeres, las cuales, han abandonado los estudios mucho antes que un hombre, y están infracualificadas laboralmente, lo cual las lleva a una situación de precariedad laboral que desemboca en dicha situación de pobreza.

• El derecho a la participación en la vida política y pública (Art. 29).

El Art. 29 de la CDPD hace referencia a la necesidad de los Estados de velar por que todas las medidas viables de promoción y facilitación de la participación de las personas con discapacidad en la vida pública y actividades cívicas, sean cubiertas y permitan con total libertad y autonomía, ejercer por parte de las personas con discapacidad de su derecho a votar, a ser elegidas o a participar en organizaciones políticas.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, sostuvo en la Observación General nº 1 sobre el artículo 12 del 30 de enero de 2015 que:

“La negación o la limitación de la capacidad jurídica han sido utilizadas para negar la participación política, especialmente el derecho de voto, a determinadas personas con discapacidad. Para hacer plenamente efectivo el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, es importante que se reconozca la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en la vida pública y política (Art. 29).”

La capacidad que tenga una persona para adoptar decisiones no debe ser justificante para la exclusión del ejercicio de los derechos políticos de las personas con discapacidad. El órgano ha expresado en numerosas intervenciones su preocupación por la privación del derecho al voto de las personas declaradas incapaces por vía judicial, y es en base al artículo 14 de la CE, que enuncia la igualdad de todos los españoles ante la ley, sobre el que se fundamentó la propuesta de reforma de la Ley.

En España, en el año 2018, finalmente, mediante la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, se ha desterrado la vulneración de derechos y la contravención que esta suponía de este artículo de la Convención, al haberse reintegrado el derecho de sufragio a todas las personas con discapacidad.

10. La accesibilidad universal, los ajustes razonables y las medidas de acción positiva.

La Convención aborda la accesibilidad desde una doble perspectiva: en primer lugar, como un principio informador de todos los derechos humanos y, en segundo lugar, define los ámbitos esenciales que deben ser tenidos en cuenta por los Estados.

En este sentido, el Art. 9 establece que:

1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a:
2. a) Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo;
3. b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia.

A la hora de aplicar este artículo, hay que tener en cuenta lo que el Comité de Derechos de las Personas con discapacidad de Naciones Unidas ha señalado en su observación general relativa a la accesibilidad, texto en el que efectúa las siguientes consideraciones: es una condición previa para la participación plena en sociedad. Debe considerarse como una reafirmación del derecho de acceso desde la propia especificidad de las personas con discapacidad. Fija como objetivo la accesibilidad plena. Establece que las medidas de austeridad no pueden ser un argumento para demorar la implantación gradual de la accesibilidad, pues esta obligación es de aplicación inmediata. Concreta que la obligación de asegurar la accesibilidad en el entorno físico, los transportes, la información y la comunicación y los servicios abiertos al público debe asumirse desde el principio de igualdad y no discriminación, por lo que la denegación de acceso en estos ámbitos constituye discriminación prohibida por el Art. 5 de la Convención.

Por ajustes razonables se entenderán, según el Art. 2 de la Convención, las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

A diferencia de la accesibilidad, los ajustes razonables son respuestas a medida, es decir, un espacio, entorno, producto, o servicio puede ser accesible, pero puede suceder que por el tipo de discapacidad y de su funcionamiento concreto, la persona no pueda participar, en este caso, lo que se establece la ley es que se debe buscar una solución para que la persona con discapacidad pueda disfrutar ese derecho, por tanto:

• Es una conducta positiva de actuación de transformación del entorno.
• Es una transformación tendente a adaptar el entorno a las necesidades específicas de las personas con discapacidad orientadas a darles una solución.
• Dichas soluciones no deben suponer una carga desproporcionada o indebida.

Tienen como fin facilitar la accesibilidad o la participación de las personas con discapacidad de forma análoga a los demás miembros de la sociedad.

Como complemento necesario, de acuerdo con el ya mencionado Art. 2, señalar que por diseño universal se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El «diseño universal» no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten.

Por último, sonmedidas de acción positiva aquellas que se adopten en beneficio de aquellas personas con discapacidad susceptibles de ser objeto de un mayor grado de discriminación, incluida la discriminación múltiple, o de un menor grado de igualdad de oportunidades, como son las mujeres, los niños y niñas, quienes precisan de mayor apoyo para el ejercicio de su autonomía o para la toma libre de decisiones y las que padecen una más acusada exclusión social, así como las personas con discapacidad que viven habitualmente en el medio rural.

Las medidas de acción positiva podrán consistir en apoyos complementarios y normas, criterios y prácticas más favorables. Las medidas de igualdad de oportunidades podrán ser ayudas económicas, ayudas técnicas, asistencia personal, servicios especializados y ayudas y servicios auxiliares para la comunicación.

11. La defensa jurídica de las mujeres y niñas con discapacidad en el marco de la Convención.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recoge ya en su Preámbulo el reconocimiento de que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación.

El Art. 6 sobre mujeres con discapacidad señala que los Estados Parte reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Además, los Estados Partes tomarán todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo, adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales establecidos en la presente Convención.

Existen situaciones de especial preocupación que es preciso tomar en consideración a la hora de abordar los derechos de las mujeres y niñas con discapacidad. En primer lugar, la prevención y abordaje de situaciones de violencia contra las mujeres sigue siendo una de las cuestiones sobre las que más se ha trabajado en nuestro país en los últimos años, sin embrago, siguen aplicándose políticas públicas que no tienen en cuenta el doble enfoque de la discapacidad y el género, y, por ende, dejan al margen a un sector de la población formada por casi dos millones y medio de mujeres con discapacidad. Así fue señalado precisamente por el propio Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas en el año 2011, que recomendó al Estado español velar por que se tenga más en cuenta a las mujeres con discapacidad en los programas y políticas públicos sobre la prevención de la violencia de género, particularmente para asegurar el acceso de las mujeres con discapacidad a un sistema de respuesta eficaz e integrado.

En nuestro país no existe un sistema de recogida de información estadística sobre violencia de género que incluya indicadores de discapacidad. Tan solo el Informe que publica anualmente el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género recoge el número de mujeres con discapacidad asesinadas a manos de sus parejas y /o exparejas, sin posibilidad de que pueda explotarse ningún otro dato. Recientemente se ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 5/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sobre medidas urgentes en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género) para garantizar que el indicador de la discapacidad esté presente en las estadísticas judiciales sobre violencia de género, previsión pendiente aún de materializarse.

Asimismo, la red de servicios de información y asistencia a las mujeres víctimas de violencia presenta importantes déficits en materia de accesibilidad. Se trata esta de una materia que se haya trasferida a las Comunidades Autónomas lo que dificulta realizar auditorías de accesibilidad uniformes, aun cuando se trata de una exigencia contenida en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género aprobado en el año 2017. Teniendo presente los riesgos específicos de padecer revictimización en los itinerarios de denuncia policial y en sede judicial este Pacto de Estado contempla entre sus medidas la creación de una nueva figura, a la que habrá de dotar de contenido, como es la de la asistencia personal en casos de violencia de género.

Por otro lado, también se hace necesario realizar una reconceptualización de lo que se entiende por violencia de género –hay que recordar que el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género señala que el objeto de dicha norma es “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.”

Entendiendo la naturaleza y finalidad pretendida por esta Ley Orgánica ante el terrible fenómeno de la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres con las que mantienen o han mantenido una relación de afectividad, se hace necesaria abordar otras formas de violencia que también pueden ser denominadas violencias de género cometidas contra las mujeres por el hecho único de ser mujeres y que no encajarían en la norma antes señalada. Hacemos aquí alusión, por ejemplo, a la preocupante práctica contraria a la Convención centrada en la esterilización forzosa de mujeres y niñas con discapacidad. Hay que recordar que el Art. 156.2 del Código Penal español sigue reconociendo como no punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil.

En la misma línea, hay que tener presente que la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establece que la esterilización a que se refiere el párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal antes citado deberá ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento.

Estas prescripciones normativas pueden ser consideradas contrarias a los derechos humanos, a la luz de los establecido por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y por su Comité de seguimiento, así como al Art. 39 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, también conocido como Convenio de Estambul o Convención de Estambul, en vigor en nuestro país desde 2014.

Finalmente, especial preocupación genera la situación de aquellas mujeres que han sido sometidas a un procedimiento de modificación de su capacidad legal (en muchas ocasiones como paso previo a su posterior esterilización) y que se encuentran en alguna de las situaciones descritas con anterioridad, sin poder denunciar su situación, viendo obstaculizado de esta manera su acceso a la justicia. Finalmente, especial preocupación genera la situación de aquellas mujeres que han sido sometidas a un procedimiento de modificación de su capacidad legal (en muchas ocasiones como paso previo a su posterior esterilización o el aborto coercitivo) y que se encuentran en alguna de las situaciones descritas con anterioridad, sin poder denunciar su situación, viendo obstaculizado de esta manera su acceso a la justicia

12- Jurisprudencia que ha tenido en cuenta la Convención.

Sentencia del Tribunal Supremo 1976/2017, de 14 de diciembre de 2017, recurso de casación 2965/2016. Se reconoce el derecho de un niño con trastorno de espectro autista a escolarizarse en un centro ordinario. Es exigible para las administraciones una concreta puesta de medios que procure la integración en el sistema educativo ordinario de personas con disfunción o trastorno de conducta, con las debidas adaptaciones en función de las necesidades del interesado. Solo cabe acudir al régimen de centros de educación especial si se justifica que agotados los esfuerzos para esa integración, lo procedente es esa opción que en esas condiciones sí justificaría un trato distinto. Se desestima el recurso de casación.

Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014, de 27 de enero de 2014. Recurso de amparo 6868-2012. Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad y a la educación: motivación suficiente de las resoluciones administrativas y judiciales que dispusieron la escolarización del menor en un centro de educación especial.

Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2017, de 27 de febrero, sobre proceso de incapacitación, habla acerca del acceso a la justicia de las personas con discapacidad en aras a exigir a los tribunales una actitud proactiva para garantizar su legítimo acceso a la justicia.

Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2018, de 22 de enero de 2018. Recurso de amparo 2699-2016. Promovido por don A.R.S. en relación con las resoluciones de la Comunidad de Madrid y de las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo que rechazaron su solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y determinación del programa individual de atención que le correspondiera. Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de edad y discapacidad: resoluciones administrativas y judiciales que, al examinar una solicitud de ayuda para situación de dependencia, aplican indebidamente una regla de exclusión por edad.

Sentencia del Tribunal Supremo 282/2009, de 29 de abril,en la que se resuelve un recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de 20 de marzo de 2006, en la que se declaraba a una persona como incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y bienes, nombrando a sus hijas como tutoras. Esta Sentencia enfrentaba la figura de la tutela en España con el nuevo modelo social que impulsa la #CDPD.

Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2017, de 27 de febrero, declara a raíz de la ya existente Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2011 de 14 de febrero, y del artículo 13 CDPD, la existencia de una vulneración del derecho fundamental de la persona con discapacidad a no padecer indefensión y a tener un proceso con todas las garantías.

Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010, de 2 de diciembre, se declara la inconstitucionalidad de ciertos apartados de la LECrim, que regulan “el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico”.

13. Cuestiones de interés para operadores jurídicos:

La Convención vincula y compromete a todos los operadores jurídicos. Su conocimiento y aplicación requiere formación y aprendizaje continuo e interpretación en línea con los derechos humanos.

• Judicatura.

Es bien cierto que los Juzgados y Tribunales, en última instancia, son a quienes compete la impartición de justicia por medio de sus resoluciones. La Convención debe atravesar sus Fundamentos para que verdaderamente los derechos reconocidos tengan una virtualidad real.

• Ministerio Fiscal

Ya se han producido numerosas Sentencias y Autos, como se ha señalado en puntos anteriores, que invocan la Convención. Aun así, se precisa que la Convención sea apreciada en toda su extensión y siempre que un Juzgador se enfrente a una cuestión en la que se vean involucrados los derechos de las personas con discapacidad y sus familias.

Las Resoluciones Judiciales deben destilar Convención, es decir, tiene que aparecer por los fundamentos siempre que se estén dilucidando cuestiones relativas los derechos de las personas con discapacidad.

• Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal actúa con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a aquellas indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan.

Por ende, le corresponde velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa.

Es por ello que, tratándose de un grupo en posible situación de  vulnerabilidad y de especial atención y protección, el Ministerio Fiscal debiera ser encargado de proteger y defender los derechos de las personas con discapacidad en sus diversos ámbitos de actuación y en sus escritos, siendo las pruebas que presenten impregnadas por la Convención.

• Abogacía.

La Abogacía es en numerosas ocasiones el operador más cercano a la ciudadanía y el primer actor en un procedimiento judicial. Sus peticiones, demandas, contestaciones, conclusiones sirven de base a la Judicatura y Fiscalía para su propio trabajo.

La formulación inicial de una demanda o la contestación, la presentación de un recurso determina en muchas ocasiones el enfoque del asunto. Por ello esta profesión adquiere una gran responsabilidad en conocer y formarse en la Convención y realizar un enfoque de derechos humanos cuando en el asunto aparece la discapacidad. Utilizar la Convención, en              estos casos, es una obligación.

• Notariado.

La actividad notarial interviene en una multiplicidad de aspectos de las vidas de las personas. El conocimiento de la Convención puede ayudar a orientar la actuación del colectivo de las personas con discapacidad y                 sus familias en la defensa de sus derechos o en las actuaciones de dar fe o salvaguardia en el tráfico jurídico.

• Otros operadores jurídicos.

Procuradores, secretarios judiciales, los letrados de la administración de justicia, los miembros de los Cuerpos de Médicos Forenses, de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Gestión Procesal y Administrativa, de Técnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de Tramitación Procesal y Administrativa, de Auxilio Judicial y de Ayudantes de Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Todas estas actividades profesionales intervienen en un procedimiento judicial y en alguna medida debe tener conocimiento de la Convención en el desarrollo de su actividad profesional.

14. El Defensor del Pueblo, mecanismo oficial de seguimiento de la Convención

El Defensor del Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales encargado de defender los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos mediante la supervisión de la actividad de las administraciones públicas, a través de su condición de Institución Nacional de Derechos Humanos (INDH).

El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso de los Diputados y el Senado, por una mayoría de tres quintos. Su mandato dura cinco años y no recibe órdenes ni instrucciones de ninguna autoridad. Desempeña sus funciones con independencia e imparcialidad, con autonomía y según su criterio. Goza de inviolabilidad e inmunidad en el ejercicio de su cargo.

De forma anual, se encarga de realizar un informe, que compila las actuaciones de la Institución promovidas tanto por las quejas interpuestas por personas individuales, como por organizaciones sociales, las cuales remite a las Cortes.  En este informe, señalan aquello que debe corregirse en aras a estructurar una sociedad más inclusiva, y que, por ende, sea más justa.