Análisis de la Captación de Fondos a la Gobernanza Preventiva
I. Introducción y Marco Conceptual
En mi práctica del derecho societario y de las entidades sin fines de lucro en la República Argentina, he advertido de forma reiterada un paradigma equívoco: considerar a la fundación como un mero instrumento filantrópico ajeno a las reglas de la dinámica económica y financiera. Nada más distante de la realidad jurídica. La fundación es una persona jurídica privada (art. 148, inc. d, Código Civil y Comercial de la Nación —en adelante, CCyCN—) que nace de una afectación patrimonial efectuada por uno o más fundadores, destinada al cumplimiento de un fin de bien común, sin propósito de lucro.
Sin embargo, la ausencia de lucro subjetivo (la imposibilidad de distribuir remanentes o utilidades entre los fundadores, administradores o terceros) no implica la ausencia de lucro objetivo ni la exención de una gestión económica eficiente. Una fundación que no garantiza su sostenibilidad financiera destruye su propia capacidad de cumplir el objeto para el cual fue creada.
El presente dictamen y análisis doctrinario profundiza la articulación entre el marco dogmático civilista, el régimen tributario y antilavado, y las técnicas modernas de gobernanza preventiva en el derecho argentino.
II. Análisis Jurídico-Estructural de la Fundación
1. Constitución y Patrimonio Inicial
Conforme al art. 193 del CCyCN, la fundación exige para su constitución la satisfacción de tres elementos basilares:
- Acto constitutivo por instrumento público (inter vivos o por disposición testamentaria).
- Objeto de bien común, sin fines de lucro directo ni indirecto.
- Patrimonio inicial que posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos.
Es en este último punto donde radican los mayores desafíos técnicos en la fase fundacional. El órgano de contralor —en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Inspección General de Justicia (IGJ) a través de la Resolución General 7/2015 y sus modificatorias; y en la Provincia de Buenos Aires, la Dirección Provincial de Personas Jurídicas (DPPJ)— ejerce una fiscalización sustancial sobre el patrimonio inicial.
Desde mi experiencia técnica, la integración del patrimonio inicial no debe entenderse como un mero trámite formal. Cuando la norma exige que el patrimonio inicial «posibilite razonablemente» la consecución de los fines, impone la confección de un Plan de Operaciones y Presupuesto Base (generalmente trienal), donde se demuestre la factibilidad económica de las actividades proyectadas. Un patrimonio inicial simbólico o desproporcionado respecto a la magnitud del objeto constituye un vicio de origen que compromete la viabilidad jurídica de la entidad.
2. La Capacidad Patrimonial Extracontractual y la Naturaleza Dual de las Actividades
El art. 141 del CCyCN consagra el principio de especialidad de la persona jurídica, según el cual esta tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
Para sostenerse financieramente, la fundación está habilitada legalmente a realizar actividades económicas de carácter secundario o accesorio (venta de bienes, prestación de servicios tarifados, inversiones financieras, explotación de patentes), siempre que los ingresos obtenidos sean destinados en su totalidad al cumplimiento del fin fundacional. La frontera entre la actividad comercial lícita de una fundación y la desnaturalización de su tipo social se juzga en función del destino de los fondos: mientras no exista distribución directa o indirecta de excedentes, la actividad mercantil accesoria es plenamente legítima.
III. Sostenibilidad Financiera y Mecanismos Legales de Captación de Fondos (Fundraising)
La captación de recursos económicos por parte de las fundaciones en Argentina está sujeta a un denso marco normativo que abarca el derecho civil, tributario y bancario. A continuación, analizo las principales fuentes de financiamiento y sus implicancias jurídicas:
┌───────────────────────────────────────────┐
│ FUENTES DE FINANCIAMIENTO DE LA │
│ FUNDACIÓN │
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│ Donaciones y │ │ Subvenciones │ │ Actividades │ │ Financiamiento │
│ Legados │ │ Estatales │ │ Propias │ │ Internacional │
│ (Arts. 1542 │ │ (Régimen de │ │ (Aranceles, │ │ (Cooperación / │
│ CCyCN) │ │ Fomento) │ │ Servicios) │ │ BIF) │
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1. Contrato de Donación y Aportes de Terceros
Las donaciones constituyen la columna vertebral del financiamiento sin fines de lucro.
- Forma: Conforme al art. 1552 del CCyCN, las donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias deben ser hechas por escritura pública, bajo pena de nulidad.
- Donaciones con cargo: Son de habitual aplicación las donaciones sujetas a cargos (art. 1562 CCyCN), mediante las cuales el donante impone una afectación específica a los fondos entregados. Mi recomendación analítica es redactar las cláusulas de cargo con extrema precisión jurídica para evitar acciones de revocación por incumplimiento (art. 1569 CCyCN) que pongan en riesgo la liquidez de la institución.
2. Régimen de Deducción Taxativa y Beneficios Fiscales
La sostenibilidad financiera está intrínsecamente ligada al tratamiento fiscal que la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG – T.O. Decreto 824/2019) y sus normas complementarias otorgan a la entidad y a sus donantes:
- Exención para la Fundación (Art. 26, inc. f, LIG): La entidad debe tramitar la exención formal ante la Agencia de Recaudación y Control Aduanero (ARCA / ex AFIP). Esta exención está condicionada a la falta de distribución de utilidades y a que las ganancias no deriven de actividades comerciales ajenas a la finalidad social.
- Deducción de Donaciones para Donantes (Art. 85, inc. c, LIG): Los donantes (personas humanas o jurídicas) pueden deducir las donaciones efectuadas a fundaciones hasta el límite del 5% de la ganancia neta del ejercicio, siempre que la institución receptora esté registrada en el Empadronamiento de Entidades Exentas. Este incentivo fiscal es la herramienta jurídica por excelencia en las estrategias de corporate social responsibility (RSE).
3. Cooperación Internacional y Divisas
Cuando la captación de fondos proviene del exterior (organismos internacionales, ONG extranjeras o fondos de cooperación), la entidad debe observar estrictamente la normativa cambiaria emitida por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) sobre la liquidación de divisas, así como los regímenes de registro de donaciones internacionales ante la autoridad de contralor.
IV. Marco de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo (LA/FT)
La gobernanza financiera de las fundaciones no puede analizarse al margen de la Ley N° 25.246 y las Resoluciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF).
1. Las Fundaciones como Sujetos Obligados
A partir de la Resolución UIF N° 126/2023 (y sus previas actualizadas), las fundaciones que reciban donaciones o aportes de terceros que superen los umbrales fijados por la reglamentación adquieren la condición de Sujetos Obligados ante la UIF o, en su defecto, son objeto de fiscalización reforzada por parte de las entidades bancarias y de la IGJ/DPPJ.
2. Deberes de Diligencia y Transparencia (Know Your Donor)
Para salvaguardar la responsabilidad penal y administrativa de la institución y de los miembros de su Consejo de Administración, resulta indispensable implementar un programa de Compliance que contemple:
- Identificación del Donante (Know Your Donor – KYD): Identificación del beneficiario final de las donaciones de origen corporativo o de fideicomisos.
- Origen del Fondo: Verificación de la trazabilidad bancaria de las donaciones (prohibición de aportes en efectivo que superen los límites legales previstos por la Ley N° 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal).
- Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS): Obligación de comunicar a la UIF cualquier transacción que no guarde relación con el perfil económico del donante o la actividad habitual de la fundación.
V. Gobernanza Preventiva y Responsabilidad de los Administradores
El pilar decisivo para garantizar la perdurabilidad institucional de la fundación reside en la estructura y funcionamiento de su órgano de gobierno: el Consejo de Administración.
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│ CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN │
│ (Arts. 201-211 CCyCN) │
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│
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┌───────────────────────────────────────────┐
│ DEBERES FUNDAMENTALES DE GOBERNANZA │
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│ DEBER DE LEALTAD │ │ DEBER DE DILIGENCIA │
│ • Ausencia de conflicto de │ │ • Pautas del "buen hombre │
│ intereses (Art. 159) │ │ de negocios" (Art. 159) │
│ • Prohibición de contratar │ │ • Control presupuestario y │
│ en beneficio propio │ │ auditoría preventiva │
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1. Régimen Orgánico y Naturaleza del Cargo
El Consejo de Administración debe estar integrado por un mínimo de tres personas (art. 201 CCyCN). Los consejeros pueden ser fundadores o terceros. Un aspecto jurídico medular en el derecho argentino es la gratuidad del cargo de consejero (art. 206 CCyCN), sin perjuicio del reembolso de gastos debidamente documentados. Esta regla busca preservar la intangibilidad patrimonial del fondo fundacional y evitar retribuciones encubiertas.
Sin embargo, el personal ejecutivo (Directores Ejecutivos, Gerentes General) o técnico que no integre el Consejo de Administración sí puede revistar en relación de dependencia o bajo contratación de servicios, respetando las pautas de transparencia y precios de mercado.
2. Deberes y Responsabilidad de los Consejeros (Art. 159 y 160 CCyCN)
Los administradores de la fundación deben obrar con lealtad y diligencia. Responderán de manera ilimitada y solidaria ante la persona jurídica, sus miembros y terceros por los daños causados por su culpa o dolo en el ejercicio de sus funciones, o por la violación de la ley o del estatuto.
En el marco de la gobernanza preventiva, el estándar de juzgamiento del «buen hombre de negocios» exige que los consejeros adopten decisiones informadas y no negligentes en materia financiera. Esto abarca:
- Aprobación y Fiscalización de Estados Contables: Presentación anual en tiempo y forma ante la autoridad de contralor.
- Control de Conflictos de Interés: El consejero que en una operación determinada tenga intereses opuestos a los de la fundación debe hacerlo saber al órgano de administración y abstenerse de deliberar y votar.
- Administración del Riesgo de Liquidez: Abstenerse de asumir compromisos contractuales o laborales que excedan la capacidad presupuestaria real de la entidad.
3. Herramientas Prácticas de Gobernanza Preventiva
Para materializar la gobernanza preventiva en el plano institucional, aconsejo la implementación de tres instrumentos normativos internos:
- Código de Ética y Buen Gobierno: Instrumento que regula las interacciones entre fundadores, consejeros y personal ejecutivo, estableciendo pautas claras de integridad y uso del patrimonio social.
- Manual de Políticas de Inversión y Reservas: Protocolo aprobado por el Consejo de Administración que determina qué porcentaje de los fondos puede mantenerse en activos líquidos, en qué tipo de instrumentos financieros de bajo riesgo se pueden colocar los excedentes temporales y cómo se conforma el fondo de reserva para emergencias operativas.
- Auditoría Externa e Inspección de Comité de Control: Establecimiento de mecanismos de fiscalización interna (órgano de fiscalización opcional u obligatorio según los montos patrimoniales) que revisen de manera periódica la adecuación legal y contable de los recursos recibidos.
VI. Conclusión
La fundación en la República Argentina es un vehículo jurídico sofisticado que exige un equilibrio preciso entre la nobleza de su objeto social y la rigurosidad técnica de su gestión económica.
La sostenibilidad financiera no es una mera meta contable, sino un mandato implícito derivado de la propia exigencia constitucional y civil de la viabilidad del bien común. A su vez, la gobernanza preventiva actúa como el escudo protector que previene la desnaturalización del tipo jurídico, resguarda a los administradores frente a eventuales responsabilidades personales, cumple con las exigencias antilavado y garantiza la transparencia indispensable para conservar la confianza de donantes y de la sociedad en su conjunto.
Solamente a través del conocimiento profundo y la aplicación rigurosa de este marco normativo tripartito —civil, tributario y de compliance— es posible construir instituciones sin fines de lucro sólidas, transparentes y perdurables en el tiempo.
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